1. Introdução
Foi publicada, no dia 03 de julho, a Lei nº 14.611/2023 que “dispõe sobre a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens”.
A Lei tem por objetivo regulamentar e especialmente assegurar a isonomia remuneratória entre mulheres e homens, através da fixação de indenização, de multas e obrigações de fazer ao empregador.
A isonomia salarial entre homens e mulheres, entretanto, não é novidade. Já era assegurada desde a criação da CLT, em 1943, através do caput do artigo 461 ao estabelecer que, “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá, igual salário, sem distinção de sexo”.
Em 1952 esse dispositivo sofreu alteração pela Lei 1.723, para incluir na proibição de discriminação salarial a idade e nacionalidade e, finalmente, em 2017, com a reforma trabalhista, se estendeu também à etnia. Todas as questões absolutamente justificáveis e pertinentes, frise-se.
Por outro lado, embora a garantia da igualdade salarial entre homens e mulheres não tenha sido a inovação introduzida pela Lei, a partir da sua edição, em 3 de julho desse ano foram inseridas diversas obrigações de fazer com a finalidade de assegurar a isonomia e a necessária inclusão das mulheres no mercado de trabalho.
2. Novidades da legislação
a. Igualdade de “critérios remuneratórios” – artigo 2º
A primeira novidade foi a “igualdade de critérios remuneratórios”, o que inclui as remunerações variáveis a exemplo de prêmio, bônus, comissões e, até mesmo, eventuais planos de incentivo a longo prazo – stock options.
Esse direito já era admitido pela jurisprudência trabalhista, mas a lei, em boa hora, ratificou e validou essa obrigação.
b. Indenização por dano moral ao trabalhador(a) discriminado(a) – artigo 3º
O artigo 3º da nova Lei alterou o parágrafo sexto e inclui um parágrafo sétimo no artigo 461 da CLT para assegurar o direito do(a) empregado(a) discriminado(a), independentemente das diferenças salariais devidas, uma indenização por dano moral na hipótese de comprovada violação à regra de isonomia, “consideradas as especificidades do caso concreto”.
c. Multa administrativa – artigo 3º.
Foi incluído, ainda, no art. 461 da CLT o parágrafo sétimo que impôs, ao empregador, o pagamento de multa administrativa correspondente a 10 vezes o salário equiparado, podendo ser elevada ao dobro no caso de reincidência.
d. Obrigações de fazer – artigo 4º e 5º
Foram inseridas através desses artigos várias obrigações de fazer. Algumas obrigações, todavia, são genéricas, gerando insegurança jurídica e dificuldades no seu cumprimento.
(i) estabelecimento de mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios
Para comprovar essa obrigação, deverá a empresa elaborar uma política de cargos, funções, salários e remunerações variáveis, que possa justificar eventual distinção salarial entre trabalhadores de sexo diferentes.
Essa política deve ser disponibilizada de modo amplo e transparente para todos os colaboradores.
(ii) incremento da fiscalização contra a discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens
Entendemos que essa obrigação não seria das empresas, mas dirige-se aos órgãos e entidades que têm a incumbência de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista: O Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério Público do Trabalho e Sindicatos Laborais.
(iii) disponibilização de canais específicos para denúncias de discriminação salarial
A criação de canal de denúncias nas empresas já era uma medida prevista na Lei nº 14.457/2022 (art. 23, II), mas estava direcionada à prevenção e ao combate aos atos de assédios (moral e sexual). Em que pese revelar-se desarrazoada a exigência da lei acerca da criação de um canal específico para o tema, a fim de evitar discussões, recomenda-se que as empresas não apenas atendam a exigência, como também indiquem números ou emails exclusivos para denúncia de eventual discriminação salarial e insiram o procedimento nas suas normas de conduta.
(iv) promoção e implementação de programas de diversidade e inclusão no ambiente de trabalho que abranjam a capacitação de gestores, de lideranças e de empregados a respeito do tema da equidade entre homens e mulheres no mercado de trabalho, com aferição de resultados
A criação de políticas de diversidade e inclusão que já eram recomendáveis, atendendo às atuais regras de ESG – Environmental, Social and Governance (Ambiental, social e governança) – são, agora, obrigatórias. Mas, não basta a criação da política, sendo indispensável a implementação de treinamentos a todos os trabalhadores da empresa, e em especial às lideranças, acerca da necessária preservação da isonomia remuneratória e especialmente as consequências do seu descumprimento.
Essa medida, aliás, sempre foi, por nós, recomendada, pois é eficaz e efetivamente responsável pela prevenção de conflitos e diminuição de passivo trabalhistas, já que a responsabilidade civil do empregador, por atos discriminatórios dos seus empregados e prepostos, é objetiva, na forma do artigo 932, III do CC.
Assim, deverá o empregador elaborar uma política e implementar programas regulares de conscientização dos seus colaboradores acerca de questões relacionadas à diversidade e inclusão, que devem ser formalizados e arquivados.
Embora o art. 4º, IV, da Lei nº 14.611/2023 se refira, na parte final, apenas ao tema de equidade entre homens e mulheres, é muito importante que a mesma política aborde outros temas, a exemplo do racismo estrutural, não só para conscientização desse grave problema, com objetivo de prevenir e combater eventuais discriminações raciais no ambiente de trabalho, mas para a implementação de ações positivas de inclusão, atenuando as diferenças de oportunidade causadas por esse inafastável contexto social.
Em recente decisão, o Tribunal Superior do Trabalho¹ reconheceu a existência de racismo institucional e estrutural como discriminação racial indireta que causa danos individuais e coletivos às pessoas negras e condenou uma empresa no pagamento de danos morais a uma empregada negra, em razão da inexistência da falta do tema da diversidade racial no guia de padronização visual da empresa. No caso concreto, considerou-se uma forma de discriminação racial, ainda que indireta, que fere a dignidade e a integridade psíquica das pessoas negras, que não se sentem representadas em seu ambiente laboral.
A criação de uma comissão e política efetiva de inclusão não apenas atende à finalidade social da empresa, como se apresenta como um mecanismo eficaz para a prevenção de passivo trabalhista.
(v) fomento à capacitação e à formação de mulheres para o ingresso, permanência e a ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens
Aqui, mais uma vez, foi estabelecida uma obrigação de fazer genérica e de difícil comprovação, mas que deve ser, por cautela, atendida.
Fomentar significa “proporcionar ou promover meios para o desenvolvimento de algo” e, nesse sentido, seria exigido às empresas a implementação de cursos de capacitação e formação de mulheres com objetivo de viabilizar o ingresso, a permanência e a promoção a cargos de liderança e outras formas de qualificação profissional.
Nesse sentido, recomenda-se que as empresas realizem, diretamente ou através de programas sociais específicos, investimentos que comprovem a realização dessa obrigação.
(vi) relatórios de transparência salarial
No artigo 5º, a nova Lei determinou que as empresas privadas, com mais de 100 empregados, publiquem, semestralmente, um relatório de transparência salarial, incluindo as remunerações variáveis, “observada a proteção de dados pessoais que trata a Lei nº 3.709/2018”, fixando multa de até 100 salários-mínimos para hipótese de descumprimento.
Essa publicação deverá ser feita por meio de uma “plataforma digital de acesso público” que será disponibilizada pelo poder executivo Federal, na forma do disposto no artigo 5º, § 4º da nova Lei.
3. Critérios para igualdade salarial entre pessoas do mesmo sexo. Atecnia Legislativa.
A nova Lei foi bem arrojada e inseriu, efetivamente, diversas obrigações de fazer, indenização e multas, com o objetivo de fiscalizar e assegurar a isonomia salarial entre homens e mulheres, o que é louvável.
Houve, entretanto, uma lamentável atecnia do legislador, que certamente será objeto de muita controvérsia e conflitos, no tocante aos critérios para que seja garantida a isonomia salarial entre homens e mulheres.
Com efeito, a nova Lei se limitou a alterar o parágrafo sexto do art. 461 da CLT e a incluir o paragrafo sétimo, que estabeleceram, na hipótese de comprovada discriminação salarial: (i) uma indenização por danos morais ao trabalhador e (ii) multa administrativa correspondente a 10 vezes o salário equiparado.
Permaneceram, portanto, vigentes e inalterados, o caput e parágrafo 1º do referido artigo 461 da CLT, que já asseguravam a isonomia salarial entre trabalhadores que executam, no mesmo estabelecimento, idêntica função e trabalho de igual valor. Esta última condição, igualmente necessária, de acordo com o referido dispositivo, se configura nas hipóteses de trabalho com a mesma produtividade e perfeição técnica.
Além disso, pelos dispositivos ainda em vigor, não seria assegurada a isonomia quando a “diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos”.
Essa sempre foi a compreensão das regras de equiparação salarial aplicadas pela Doutrina e jurisprudência Trabalhista, inclusive entre homens e mulheres.
Ocorre que, de forma inteiramente confusa e contraditória, o artigo 2º da nova Lei se referiu à “igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens para a realização de trabalho de igual valor ou no exercício da mesma função”.
Uma interpretação literal e apressada do referido dispositivo induziria à equivocada conclusão que a isonomia deve ser assegurada sempre que ocorrer uma das duas situações: realização de trabalho de igual valor ou na mesma função.
No entanto, ao nosso sentir, não é essa a melhor interpretação.
Como já ressaltamos, a nova Lei, no artigo 3º, embora tenha alterado o parágrafo sexto do artigo 461 e incluído o parágrafo sétimo, não modificou ou excluiu o caput e/ou seu parágrafo primeiro, preservando-os integralmente, o que, por si só, justifica a manutenção de suas regras.
Mas não é só.
Desde Aristóteles o princípio da igualdade consiste em “tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”. Não seria justo e razoável assegurar salários iguais a trabalhadores e trabalhadoras quando comprovadas performances e produtividades diferentes, o que desestimularia a busca pela competência, capacitação e produtividade. O critério de lapso temporal na empresa e no exercício da função é, igualmente uma condição razoável e objetiva que justifica eventual falta de isonomia salarial.
Também não faria sentido a exigência, pela Lei, de tantas obrigações de fazer relacionadas à capacitação de mulheres, de conscientização de trabalhadores, de elaboração de políticas e relatórios se bastasse, para assegurar a isonomia, a igualdade de função.
Seria igualmente desnecessária a inclusão no texto da lei, da expressão “trabalho de igual valor”, já que a simples igualdade de função já contemplaria todas as hipóteses. Vale, aqui, a máxima de hermenêutica que “a lei não contém palavras inúteis” , impondo uma interpretação que aplique à palavra de igual valor algum sentido e significado.
Assim, amparado nas técnicas de redação legislativa e numa interpretação hermenêutica sistemática e lógica, concluímos que permanecem em vigor as hipóteses excludentes de isonomia estabelecidas pelo caput e parágrafo primeiro do artigo 461 da CLT.
Autor:
Valton Pessoa
Advogado e Professor. Sócio dos escritórios Pessoa e Pessoa e Dalazen, Pessoa e Bresciani Advogados. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP
