Em tempos de pandemia e de crise mundial que assola a saúde pública, a economia e atinge o Brasil de forma significativa, o Governo adotou medidas emergenciais para o enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n˚ 6.
E na tentativa de atenuar os impactos nas relações trabalhistas com o intuito de manter os empregos e a renda de grande parte dos trabalhadores, foram editadas as Medidas Provisórias n˚ 927 e 936, em 22 de março e 01 de abril de 2020, respectivamente.
O presente ensaio não tem a pretensão de esgotar as discussões que giram em torno das duas medidas, nem se debruçar sobre a constitucionalidade (ou não) dos instrumentos normativos. O escopo reside unicamente em analisar qual a base de cálculo do salário do comissionista (puro e impuro), cujo contrato é suspenso nos moldes da MP n˚ 936/2020.
A análise a essa questão remonta a conceitos básicos ou exige uma correta interpretação de termos e expressões como remuneração, salário-base e complementos salariais.
De acordo com a lição de Luciano Martinez, “o universo daquilo que a lei intitula como remuneração é composto pelo conjunto de salário-base, complementos salariais suplementos salariais […]”, o que se coaduna com o texto ou regra previsto no art. 457 da CLT.
Já o salário-base seria “a retribuição outorgada pelo empregador em virtude do núcleo básico de atividades correspondentes à ocupação do empregado”. Enquanto que os complementos salariais são parcelas que se somam ao salário-base com o objetivo de complementá-lo, dependendo, na maioria das vezes, da existência de um fato gerador específico para justificar o seu pagamento, como acontece com o adicional de insalubridade/periculosidade, gratificação de função, adicional de horas extras, etc.
Fixadas estas premissas passa-se ao exame do que compõe a remuneração do comissionista, o que irá variar conforme o ajuste com o seu empregador, isto é, se foi pactuado o recebimento apenas de comissões, caso em que se fala em comissionista puro ou salário fixo + parte variável, o que se aplica ao comissionista impuro ou misto.
O comissionista puro tem o seu salário fixado exclusivamente a base de comissão, ou seja, de um percentual que irá incidir sobre a venda de produtos e/ou serviços. Neste caso, há de se observar a garantia constitucional de recebimento do padrão salarial mínimo, consoante art. 7˚, IV, da CF, na hipótese de o trabalhador vender aquém do mínimo legal ou do piso da sua categoria.
Já o comissionista impuro tem como salário-base uma parte fixa, acrescido de comissão, considerada como complemento salarial, que irá compor a remuneração do trabalhador, proporcionando um adicional sobre o que for vendido por ele aos clientes.
Feitas essas considerações, parte-se para análise da MP 936, que apenas se refere a remuneração do empregado quando quis impor uma sanção ao empregador que não cumprir os requisitos legais: i) não prestar informação dentro do prazo (art. 5˚, § 3º, I) ou ii) manter atividades de trabalho, ainda que parcialmente, no período de suspensão (art. 8˚, § 4º).
Nos demais dispositivos legais, só se utiliza o termo salário (e não remuneração), de modo que deve ser interpretado no sentido estrito, ou seja, como salário-base (sem os seus complementos salariais).
Em face disso, entende-se que a base de cálculo do comissionista no período de suspensão contratual levará em conta o seu salário base. Quando se tratar de comissionista puro, o salário corresponderá ao mínimo ou ao piso da categoria, já que no período de suspensão contratual não há venda ou atividade que ampare o pagamento de comissão.
Poder-se-ia argumentar e utilizar como parâmetro a média dos últimos meses trabalhados (ou 12 meses como determina a CLT em caso de férias – art. 142). Mas isso só faz sentido no caso das férias ou do décimo terceiro por se referir a um período de apuração em que o empregado efetivamente trabalhou e realizou vendas. Em nenhuma hipótese o legislador contemplou a utilização da média como critério para pagamento relacionado a período em que não ocorreu prestação de serviço.
Somado a tudo isso, há uma questão substancial que desautoriza o método de considerar a média de comissão dos últimos meses: o salário do comissionista estaria em descompasso com a realidade em tempos de pandemia e acabaria por desencadear uma desigualdade salarial entre empregados de uma mesma empresa.
Explica-se. Imagine que uma loja de roupas situada no shopping, que se encontra fechado por conta de Decreto Municipal, tenha 5 vendedores. Como não há atividade presencial, o empregador decide continuar a sua operação de forma remota, com vendas por redes sociais e delivery. Para isso ele precisa de apenas um ou dois vendedores, considerando a reduzida demanda por roupas no período de quarentena, o que reflete significativamente na queda abrupta do seu faturamento. Assim, autorizado pela MP 936, ele decide suspender o contrato de trabalho de três ou quatro vendedores. Aqueles que remanesceram e ficaram incumbidos da venda, dificilmente conseguirão vender de modo significativo e, na maioria das vezes, sequer conseguirão ultrapassar o patamar mínimo, lhes sendo garantido o salário mínimo ou o piso da categoria ou pouco mais do que isso. Mas os que tiveram o seu contrato de trabalho suspenso, se tiverem computado a média das comissões dos últimos meses, receberão salários muito maiores do que os que estão trabalhando, o que fere a isonomia salarial.
Estamos vivendo um momento de recessão econômica que exige o sacrifício de todos, sob pena de frustrar o objetivo da MP, sendo mais vantajoso para o empregado ter o seu contrato suspenso do que estar trabalhando.
O mesmo se aplica ao comissionista impuro (salário fixo + comissão), que ficará limitado ao recebimento do salário fixo, se esse corresponder ao mínimo legal ou ao piso da categoria. Até porque a comissão depende da existência do seu fato gerador – comercialização do produto ou serviço, o que não se verifica no período de suspensão contratual.
Importante observar que diferentemente do que ocorre na redução de jornada, em que a MP fala em “preservação do salário hora”, na suspensão não se fez nenhuma ressalva ou referência ao salário-hora, o que corrobora a validade do raciocínio aqui empregado.
Já na redução, o comissionista impuro terá o valor do salário hora computado com base na parte fixa e fará jus as comissões decorrentes das vendas que ocorrer neste período, como complemento salarial. Se o valor for aquém do mínimo, calculado de forma proporcional ao percentual de redução, o empregador deve complementar o salário para assegurar o direito previsto no art. 7˚, IV, da CF, o que estaria em consonância com a diretriz firmada pelo TST na OJ 358 da SDI-I TST.
Note-se que ao revés do que ocorre na suspensão, na hipótese de redução de jornada com redução de salário está presente o fato gerador da venda, o que possibilita ao empregado fazer jus a comissão.
O comissionista puro terá seu salário hora calculado com base no mínimo e o que ele vender será acrescido à sua remuneração, se equiparando, em certa medida, ao comissionista impuro.
Deste modo, se observa o objetivo da lei e se consagra a isonomia salarial entre os empregados, nos termos dos princípios que regem a Constituição Federal e todo o ordenamento jurídico.
