Em recente julgamento no TST, que ocorreu no dia 22.10.2024, em um caso em que se discutiu o trabalho da mulher no comércio aos domingos, a SDI-1 argumentou que a norma específica da CLT deve prevalecer sobre o art. 6º[1] da Lei 10.101/00, que autoriza o trabalho aos domingos no comércio, condenando a reclamada ao pagamento em dobro os dias trabalhados por empregadas que não tiveram folga aos domingos a cada quinze dias.
A decisão do referido colegiado aplica o princípio da especialidade consagrado pelo art. 2º, § 2º, da LINDB e da norma mais favorável, para a mulher, nos termos do art. 386 da CLT, de forma que o trabalho aos domingos deve ser organizado em escala de revezamento quinzenal, prevalecendo sobre a garantia de coincidência com o domingo pelo menos uma vez no lapso máximo de três semanas, com base no art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000, em favor de todos os trabalhadores do comércio em geral.
Se as funcionárias da empresa usufruem de uma folga semanal, trabalhando na escala 2×1, ou seja, dois domingos de trabalho para um domingo de descanso, não deveriam fazer jus ao pagamento em dobro, pois, de acordo com a Constituição, a folga semanal deve ser gozada de preferência aos domingos, mas não impede a concessão em outros dias da semana nem faz distinção entre homens e mulheres.
Por outro lado, a CLT prevê a escala 1×1, o que assegura o pedido de pagamento em dobro dos domingos trabalhados em desconformidade com a legislação, além do adicional de 100%.
Diante desse cenário, um caminho para as empresas que não conseguem compatibilizar a concessão das folgas quinzenalmente às mulheres aos domingos, o que pode impedir o pagamento em dobro, é a negociação coletiva, através da qual é possível viabilizar a inserção de cláusula normativa em convenção ou acordo para que essa folga aos domingos ocorra a cada três semanas também para as mulheres.
A reforma trabalhista abriu essa possibilidade ao prever que o negociado tem prevalência sobre o legislado através da inclusão do artigo 611-A na CLT, que traz um rol de direitos que podem ser objeto de negociação, entre eles a jornada de trabalho.
A propósito, a regulamentação da escala em norma coletiva encontra lastro no entendimento do STF, que no dia 02.06.2022, firmou o precedente obrigatório (Tema 1.046¹), em sede de repercussão geral, reconhecendo a validade das normas coletivas de trabalho que limitam ou restringem direitos trabalhistas não assegurados constitucionalmente.
Tal medida evitará riscos não só de autuação das empresas em caso de fiscalização Ministério do Trabalho e Previdência Economia (MTP), através da Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT), com a consequente lavratura de autos de infração e provável fixação de multas administrativas, como também de ações trabalhistas.
Nesse caso, é imprescindível, que a norma coletiva estabeleça de forma expressa que a escala tanto para homens quanto para mulheres será igual, afastando a aplicação do artigo 386 da CLT, já que o artigo 611-A da CLT permite a negociação sobre a periodicidade de folgas, desde que respeitada a concessão de uma folga, no máximo, após seis dias de trabalho.
[1] “Art. 6º. Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. (Redação dada pela Lei nº 11.603, de 2007) Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva. (Redação dada pela Lei nº 11.603, de 2007)”.
